软件专利是邪恶的吗？
4月29日： 免费一日 创业学校 面向黑客。
–> 2006年3月
（本文源自一次在Google的演讲。）
几周前，我惊讶地发现自己竟被授予了四项专利。这尤其令人意外，因为我只申请了三项。当然，这些专利并不属于我。它们被转让给了Viaweb，当我们被收购时又归Yahoo所有。但这消息促使我思考了关于软件专利的普遍问题。
专利是个难题。我曾不得不为我们资助的大多数初创公司就专利问题提供建议，尽管有多年经验，我仍不总是确定自己给出的建议是否正确。
有一点我相当确信：如果你反对软件专利，那你实际上就是反对所有专利。渐渐地，我们的机器由越来越多的软件构成。过去用杠杆、凸轮和齿轮完成的事情，现在用循环、树和闭包来实现。物理形态的控制系统并无特别之处，使其可以获得专利，而软件等效物却不可以。
不幸的是，专利法在这一点上并不一致。大多数国家的专利法规定算法不可申请专利。这条规则是“算法”一词还指代像埃拉托斯特尼筛法这类东西的时代遗留下来的。在1800年，人们不像我们现在这样容易看出，许多机械物体的专利实际上是其蕴含算法的专利。
专利律师在申请算法专利时，仍不得不假装他们是在做别的事。你绝不能在一份专利申请的标题中使用“算法”这个词，就像你不能在一本书的书名中使用“随笔”一样。如果你想为算法申请专利，你必须将其框架化为一个执行该算法的计算机系统。那样它就变成机械的了；呼。算法默认的委婉说法是“系统和方法”。试着用这个短语搜索一下专利，看看你能得到多少结果。
既然软件专利与硬件专利并无不同，那么说“软件专利是邪恶的”的人，其实只是在说“专利是邪恶的”。那为什么有这么多人专门抱怨软件专利呢？
我认为问题更多出在专利局，而非软件专利这个概念本身。每当软件遇到政府，坏事就会发生，因为软件变化快而政府变化慢。专利局已被软件专利申请的数量和新颖性压得喘不过气，结果他们犯了很多错误。
最常见的错误是授予了本不该授予的专利。要获得专利权，一项发明不仅要新颖，还必须具有非显而易见性。而这恰恰是美国专利商标局(USPTO)一直失职的地方。Slashdot 有一个图标生动地表达了这个问题：一副刀叉，上面叠加着“专利待批”的字样。
可怕的是，这是他们报道专利新闻时唯一使用的图标。Slashdot 的读者现在想当然地认为，一条关于专利的新闻肯定是关于一项虚假专利的。问题已经严重到这种程度了。
以亚马逊臭名昭著的一键点击专利为例，问题不在于它是一项软件专利，而在于它是显而易见的。任何保存了客户送货地址的在线商店都应该能实现这个功能。亚马逊之所以先做到，不是因为他们特别聪明，而是因为他们是早期最有影响力的网站之一，足以强制客户在购物前登录。 [[1]]
作为黑客，我们知道USPTO正在允许人们为我们世界的“刀叉”申请专利。问题是，USPTO的人不是黑客。他们或许擅长评判铸造钢材或研磨镜片的新发明，但他们还不理解软件。
在这一点上，乐观主义者可能会忍不住补充说“但他们最终会的”。不幸的是，这可能并非事实。软件专利的问题是一个更普遍问题的实例：专利局需要花一段时间来理解新技术。如果是这样，这个问题只会变得更糟，因为技术变革的速度似乎在加快。三十年后，专利局或许能理解我们现在作为软件申请专利的那类事物，但那时还会有其他他们更不了解的新发明类型。
申请专利是一场谈判。你通常会申请比你预期能获得的更宽泛的专利，而审查员会驳回你的一些权利要求，授予另一些，以此回应。所以，我并不真正责怪亚马逊申请一键点击专利。主要错误在于专利局，他们没有坚持要求一个更狭窄、包含真正技术内容的专利。通过授予如此过度宽泛的专利，USPTO实际上是在第一次约会时就与亚马逊上了床。亚马逊理应拒绝吗？
亚马逊堕入黑暗面，并非因为申请了专利，而是因为执行它。许多公司（例如微软）获得了大量荒谬地过度宽泛的专利，但它们持有这些专利主要是为了防御目的。就像核武器一样，大公司专利组合的主要作用是威胁任何攻击它们的人，将以反诉回击。因此，亚马逊对巴诺书店的诉讼，就相当于核武器的第一次打击。
那场诉讼对亚马逊的伤害可能大于帮助。巴诺书店当时是个乏善可陈的网站；亚马逊无论如何都会击垮他们。为了攻击一个本可忽视的对手，亚马逊在自己声誉上留下了一个永久的污点。即使现在，我想如果你让黑客们就亚马逊进行自由联想，一键点击专利会出现在前十个话题中。
谷歌显然不认为仅仅持有专利就是邪恶的。他们申请了大量专利。他们是伪君子吗？专利是邪恶的吗？
这个问题实际上有两个变体，而回答者常常自己都不清楚在回答哪一个。一个是狭义变体：在现行法律体系下，申请专利是否不好？另一个是广义变体：现行法律体系允许专利，这是否不好？
这些是不同的问题。例如，在中世纪欧洲这样的前工业社会，当有人攻击你时，你不会报警。因为没有警察。受到攻击时，你应该反击，并且有关于如何反击的惯例。这是错的吗？这其实是两个问题：自行执法是错误的吗？以及，你不得不自行执法，这是错误的吗？我们倾向于对第二个说“是”，但对第一个说“不”。如果没有人能保护你，你只能自卫。 [[2]]
专利的情况与此类似。商业是一种仪式化的战争。事实上，它是从真正的战争演变而来的：许多早期的商人根据对方看起来的强弱，随时在商人和海盗角色间切换。商业中有某些规则规定公司之间可以或不可以如何竞争，而一个决定要按自己的规则行事的人显然是误解了重点。说“我不会仅仅因为别人都申请专利就去申请”不像在说“我不会仅仅因为别人都撒谎就撒谎”。这更像是说“我不会仅仅因为别人都用TCP/IP就用TCP/IP”。哦，不，你会的。
更贴切的比较或许是，一个人第一次看冰球比赛，震惊地意识到球员们是故意互相碰撞的，然后决定自己打冰球时绝不会如此粗鲁。
冰球允许身体冲撞。这是比赛的一部分。如果你的球队拒绝这样做，你只会输掉比赛。商业亦是如此。在现行规则下，专利是游戏的一部分。
这在实践中意味着什么？我们告诉我们资助的初创公司不要担心侵犯专利，因为初创公司很少因专利侵权被起诉。有人起诉你只可能有两个原因：为了钱，或者为了阻止你与他们竞争。初创公司太穷了，不值得为钱起诉。而且实践中，它们似乎也很少被竞争对手起诉。它们不会被其他初创公司起诉，因为（a）专利诉讼是一种昂贵的干扰，（b）由于其他初创公司和它们一样年轻，它们的专利可能尚未获批。 [[3]] 初创公司，至少在软件行业，似乎也很少被成熟竞争对手起诉。尽管微软拥有大量专利，但我不知道有哪起案例是它们起诉一家初创公司专利侵权的。像微软和甲骨文这样的公司，并不是靠打赢官司来取胜的。那太不确定了。它们靠将竞争对手排除在自己的销售渠道之外来取胜。如果你确实威胁到了它们，它们更可能收购你，而不是起诉你。
当你读到大公司对小公司提起专利诉讼时，通常是一家日薄西山的大公司在病急乱投医。例如，Unisys 试图执行其 LZW 压缩专利。当你看到一家大公司威胁提起专利诉讼时，就该卖出了。当一家公司开始为知识产权争斗时，这表明他们已经在真正的战斗——争夺用户——中失败了。
一家因专利侵权起诉竞争对手的公司，就像一个被彻底过掉、只能转而向裁判申诉的防守球员。如果你还能碰到球，你就不会这么做，即使你真心相信自己被犯规了。因此，一家威胁提起专利诉讼的公司，就是一家陷入困境的公司。
当我们在做 Viaweb 时，一家更大的电子商务公司获得了关于在线订购或类似功能的专利。我接到那里一位副总裁的电话，问我们是否想获得授权。我回答说，我认为那项专利完全是虚假的，绝不可能在法庭上站住脚。“好吧，”他回答。“那么，你们公司招人吗？”
然而，如果你的初创公司发展到足够大，无论你做什么，你都会开始被起诉。比如，如果你上市了，会有多个专利流氓起诉你，希望你花钱消灾。稍后再详细说说他们。
换句话说，在你没有钱之前，没人会起诉你专利侵权；而一旦你有钱了，不管有没有理由，人们都会起诉你。所以我建议顺其自然。不要浪费时间担心专利侵权。你每次系鞋带可能都在侵犯某项专利。至少在一开始，只需专注于做出伟大的东西并获得大量用户。如果你发展到有人觉得你值得攻击的地步，那你已经做得很好了。
我们确实建议我们资助的公司申请专利，但不是为了让它们起诉竞争对手。成功的初创公司要么被收购，要么成长为大型公司。如果一个初创公司想成长为大型公司，他们应该申请专利，以建立所需的知识产权组合，与其他大公司维持一种武装和平。如果他们想被收购，他们也应该申请专利，因为专利是寻求被收购过程中的求爱仪式的一部分。
大多数成功的初创公司都是通过被收购而成功的，而大多数收购方看重专利。对收购方来说，收购初创公司通常是一个“自建还是购买”的决定。我们是该买下这个小初创公司还是自己开发？有两个因素尤其会让他们决定不自建：如果你已经拥有庞大且快速增长的用户群，并且如果你在软件的关键部分拥有相当扎实的专利申请。
大公司更应选择收购而非自主研发，还有第三个原因：若自行开发，很可能搞砸。但真正意识到这一点的大公司尚不多见。通常是收购方的工程师被问及自行开发的难度，而他们往往高估了自己的能力。[[4]]
专利似乎能改变这一平衡。它为收购方提供了一个借口，承认他们无法复制你正在做的事情。同时，也可能帮助他们理解你的技术独特之处。
坦白说，令我惊讶的是，在软件行业中，专利所扮演的角色竟如此微小。考虑到专家们关于软件专利扼杀创新的种种严厉警告，这颇有些讽刺意味。但当我们仔细审视软件行业，最引人注目的恰恰是专利似乎无足轻重。
在其他领域，公司常因专利侵权起诉竞争对手。例如，机场行李扫描行业曾长期由InVision和L-3两家公司舒适地双头垄断。2002年，一家名为Reveal的初创公司携新技术登场，其扫描仪体积仅为传统产品的三分之一。但在产品尚未发布之前，他们就遭到了专利侵权诉讼。
在我们的世界里，这类故事鲜有耳闻。据我所知，唯一的例子，说来有些尴尬，是雅虎于2005年对游戏初创公司Xfire提起的专利诉讼。Xfire看起来并非什么大威胁，难以理解雅虎为何感到不安。Xfire的工程副总裁曾在雅虎从事类似工作——事实上，他还是雅虎起诉所用专利的发明人之一——因此或许其中掺杂着个人恩怨。我猜想是雅虎内部有人犯了糊涂。无论如何，他们并未积极推动诉讼。
为何专利在软件领域作用如此有限？我能想到三个可能原因。
其一，软件极为复杂，单凭专利本身价值有限。我可能在此对其他领域有所不敬，但似乎在大多数工程领域，将某项新技术的细节交给一群中等偏上水平的人，就能得到期望的结果。例如，若有人开发出产率更高的矿石冶炼新工艺，你组建一支合格专家团队并告知他们，他们就能达到同样的产率。这在软件领域似乎行不通。软件如此微妙且难以预测，“合格专家”并不能带你走得太远。
这就是为什么我们在软件行业很少听到“合格专家”这样的说法。那种水平的能力所能实现的，或许只是让你的软件与另一软件兼容——耗时八个月，花费巨大。要完成更艰难的任务，你需要非凡的个人才华。如果你组建一支合格专家团队，让他们开发一个新的网页邮件程序，他们会被一群充满灵感的十九岁青年打得落花流水。
专家能实现，但无法设计。或者更确切地说，实现方面的专业能力是大多数人，包括专家自己，唯一能衡量的。[[5]]
但设计是一种确凿的技能，绝非虚无缥缈。当你尚未理解某事物时，它总显得难以捉摸。电在1800年对大多数人而言就是一种玄妙之物。谁又能知晓其中蕴藏如此多的学问？设计亦复如是。有人擅长，有人拙劣，而其所擅或拙之处，皆有实实在在的载体。
设计在软件领域如此重要的原因，或许在于其比实体事物受到的约束更少。建造实体物品昂贵且风险高。可能选择的余地更小；你往往需要作为更大团队的一员工作；还要受制于诸多规章制度。但如果你和几个朋友决定创建一个新的网络应用，这些束缚统统不存在。
正因为软件领域给设计留出了巨大空间，一个成功的应用往往远超其专利之和。保护小公司不被大公司抄袭的，不仅是专利，更是那些大公司若尝试模仿必定会搞砸的无数细节。
专利在我们领域作用有限的第二个原因是，初创公司很少像Reveal那样正面攻击大公司。在软件行业，初创公司通过超越老牌公司来取胜。它们不会开发桌面文字处理程序与Microsoft Word竞争。[[6]] 它们会打造Writely。如果这个范式已拥挤不堪，那就静待下一个；这条路线上范式更迭相当频繁。
对初创公司而言幸运的是，大公司极擅长自欺欺人。如果你费心从侧面攻击它们，它们会半推半就，主动调整姿态，让自己继续处于盲区。起诉初创公司意味着承认其危险性，而这往往需要大公司正视不愿面对之事。IBM过去常起诉其大型机竞争对手，但对微型计算机行业却未多加理会，因为他们不愿正视其构成的威胁。开发网络应用的公司同样因此免受微软的侵扰，后者即便至今也不愿想象一个Windows无关紧要的世界。
专利在软件领域似乎无足轻重的第三个原因是舆论——或者更确切地说，黑客群体的舆论。在最近一次采访中，史蒂夫·鲍尔默狡猾地保留了以专利为由攻击Linux的可能性。但我怀疑微软不会愚蠢到如此地步。他们将面临史上最猛烈的抵制风暴。而且不仅是整个技术界的抵制；连他们自己的许多员工也会反叛。
优秀的黑客非常重视原则问题，而且他们的流动性极高。如果一家公司行为不端，聪明人便不会为其效力。出于某种原因，这种现象在软件行业比其他行业更为明显。我认为这并非因为黑客天生拥有更高的道德准则，而更多是因为他们的技能易于转移。也许我们可以折中地说，流动性让黑客得以享有坚守原则的奢侈。
谷歌的“不作恶”政策或许正因如此，成为他们最有价值的发现之一。这在某些方面极具约束性。如果谷歌真的做了恶事，他们将遭受双重打击：一重是行为本身的后果，一重是虚伪的指责。但我认为这是值得的。它有助于吸引最优秀的人才，而且即便纯粹从利己角度看，受原则约束也比受愚蠢束缚来得好。
（我希望有人能向现任政府阐明这一点。）
我不确定上述三要素的占比各是多少，但大公司间的惯例似乎是不起诉小公司，而初创公司大多过于忙碌和拮据，无暇互相诉讼。因此，尽管软件专利数量庞大，实际诉讼却不多。唯有一个例外：专利流氓。
专利流氓是指那些主要由律师组成的公司，其全部业务就是积累专利，并威胁起诉真正创造产品的公司。可以稳妥地说，专利流氓是邪恶的。说这话让我觉得自己有点傻，因为当你所说的话连理查德·斯托曼和比尔·盖茨都会赞同之时，你多半已近乎同义反复了。
Forgent公司的首席执行官——该公司是最臭名昭著的专利流氓之一——称其公司所为是“美国方式”。实际上这并不准确。美国方式是通过创造财富赚钱，而非靠起诉他人。 [[7]] 像Forgent这样的公司所做的，实际上是前工业化时代的方式。就在工业革命前夕，在英法这样的国家，一些最巨大的财富是由朝臣们获得的，他们从王室那里榨取某些有利可图的权利——比如征收丝绸进口税的权利——然后利用这些权利从该行业的商人身上榨取钱财。因此，当人们将专利流氓比作黑手党时，他们比自己所意识到的更为正确，因为黑手党同样不仅是恶，而且是恶在作为过时商业模式的意义上。
专利流氓似乎打了大公司一个措手不及。在过去几年里，他们已从中榨取了数亿美元。专利流氓之所以难以对付，恰恰因为他们不创造任何东西。大公司之间相互起诉时是安全的，因为可以反诉相威胁。但由于专利流氓不制造任何产品，无法起诉他们。我预测这个漏洞将很快被堵上，至少按法律标准而言。这显然是对制度的滥用，且受害者都是有权有势者。[[8]]
尽管专利流氓可恶，但我不认为他们会对创新造成多大阻碍。他们直到初创公司盈利后才起诉，而到那时，催生利润的创新早已发生。我想不出有哪家初创公司因专利流氓而回避了某些问题的研究。
关于冰球比赛的现状就谈到这里。再来看一个更理论性的问题：如果没有身体冲撞，冰球比赛是否会更好？专利究竟是鼓励还是阻碍创新？
这是一个在普遍层面难以回答的问题。人们为此写了整本整本的著作。我的主要爱好之一是技术史，尽管我研究这个课题多年，但要断言专利总体而言是利是弊，仍需数周的研究才能得出结论。
我能说的是，99.9%就此事发表观点的人并非基于这样的研究，而是出于某种宗教般的信念。至少，这是礼貌的说法；通俗版本则涉及从并非设计用于此目的的器官中发出的言语。
无论专利是否鼓励创新，其初衷至少是为此。专利并非凭空获得。作为独家使用某项想法的回报，你必须公开它，而专利制度设立的主要目的正是鼓励这种开放性。
在专利出现之前，人们通过保守秘密来保护想法。有了专利后，中央政府实际上是在说：如果你把想法公之于众，我们替你保护。这与公民秩序的兴起有相似之处，两者大致发生在同一时期。在中央政府强大到足以维持秩序之前，富人拥有私人军队。随着政府权力增强，它们逐渐迫使权贵交出大部分护卫职责。（权贵们仍有保镖，但不再是为了防备其他权贵。）
专利，如同警察，也牵涉诸多滥用。但在两种情况下，若无此制的默认状态都更糟。选择并非“专利还是自由？”正如并非“警察还是自由？”实际的问题分别是“专利还是保密？”和“警察还是帮派？”
如同帮派问题，我们对保密会是怎样的情况有些概念，因为那正是过去的模样。中世纪欧洲的经济被分割成无数小部落，各自小心翼翼地守护着特权和秘密。在莎士比亚时代，“mystery”与“craft”是同义词。即便在今天，我们仍能在共济会那早已失去意义的保密中，看到中世纪行会保密的回响。
中世纪工业保密最令人难忘的例子大概是威尼斯，它禁止玻璃吹制工离城，并派出刺客追杀那些企图逃跑者。我们或许以为不会走到那一步，但电影业已经试图推动立法，规定仅仅将电影上传到公共网络就要判处三年监禁。想试试一个令人不安的思想实验吗？如果电影业能随心所欲地制定任何法律，他们会在哪里止步？想必不会到死刑，但他们会多接近那个界限？
比那些骇人听闻的滥用行为更糟糕的，或许是伴随保密性增强而来的整体效率下降。任何与遵循“按需知密”原则的组织打过交道的人都能证实，将信息分割成小块是极其低效的。“按需知密”原则的缺陷在于，你并不知道谁需要知道某事。某个领域的一个想法或许能激发另一领域的重大发现，但发现者并不知晓自己需要知道这个想法。
如果保密是保护创意的唯一手段，企业不仅需要对外界保密，内部也得层层设防。这将进一步助长大公司本已最糟糕的特质。
我并不是说保密会比专利制度更糟，只是我们不能无代价地摒弃专利。企业会以加强保密来弥补，在某些领域，情况可能会变得棘手。我也并非在为现行专利制度辩护，它显然存在诸多问题，但其弊端对软件业的影响似乎小于其他大多数领域。
在软件行业，我凭经验知道专利是鼓励还是阻碍创新，答案是那种喜欢争论公共政策的人最不爱听的：它们对创新的影响不大，无论是正面还是负面。软件行业的大多数创新发生在初创公司，而初创公司理应直接无视其他公司的专利。至少，这是我们给出的建议，并且我们押注于这一建议。
对大多数初创公司而言，专利唯一真正的作用，是在与收购方“联姻”的舞步中扮演一个角色。在那里，专利确实略有帮助。因此，它们间接鼓励了创新，因为它们赋予了初创公司更多力量，而正是在初创公司里，单位投入产出创新最多。但即使在“联姻”中，专利也只是次要的。做出卓越的产品并赢得大量用户，这一点更为重要。
注释
[[1]] 这里需谨慎，因为伟大的发现事后看往往显得显而易见。然而，一键下单并非此类发现。
[[2]] “转过另一边脸颊”回避了问题实质；关键不在于如何应对掌掴，而在于如何抵挡剑刺。
[[3]] 如今申请专利耗时漫长，但如果这个问题得到解决，或许反而糟糕。目前，获得专利所需的时间恰好略长于一家初创公司成功或失败所需的时间。
[[4]] 也许，企业并购部门的人士不应问标准的“你能造出这个吗？”，而应该问“你愿意造这个吗？”，甚至问“你为什么还没造出这个？”
[[5]] 设计能力之难以衡量，以至于你甚至无法相信设计界内部的标准。你不能想当然地认为，拥有设计学位的人就精通设计，或者著名设计师就一定比同行更出色。如果这套逻辑成立，任何公司只要聘请足够资历的设计师，就能造出媲美苹果的产品了。
[[6]] 如果有人想尝试，我们很乐意听取他们的意见。我怀疑这就像那些“并非人人想象的那么难”的事情之一。
[[7]] 专利流氓甚至无法像投机者那样声称自己“创造了”流动性。
[[8]] 如果大公司不想等待政府采取行动，它们自有反击之道。很长一段时间里，我以为没有办法，因为无处着力。但有一种资源是专利流氓必需的：律师。大型科技公司之间产生了大量的法律业务。如果它们达成共识，不与任何雇佣了曾在专利流氓处工作（无论是作为员工还是外部法律顾问）的律师事务所合作，大概就能让专利流氓因缺乏所需律师而陷入困境。